ただいま御紹介にあずかりました江藤でございます。
本日は、意見を述べる機会をいただき、誠にありがとうございます。
刑法研究者の立場から、理論面と、制定後に予想される適用面について意見を申し上げます。
まず、理論面です。
刑罰法規を新設する場合には、単にその行為は望ましくないというだけでは足りません。刑罰は、国家が個人に科す最も強力な制裁であり、用いるには、必要性、相当性、処罰範囲の明確性が求められます。ここで問題となるのが、立法事実です。
立法事実とは、法律の必要性を基礎づける事実であり、目的だけでなく、手段の合理性も含みます。つまり、刑罰の新設によらなければ解決できないという事実が必要となります。
例えば、他人の所有する国旗を損壊した場合には、現行法においては器物損壊罪となり得ます。また、建物に侵入して国旗を損壊したような場合には、建造物侵入罪で対応します。さらに、業務妨害や侮辱などを伴う場合には、それぞれ既存の刑罰法規によって対応可能です。
そうすると、本法案が独自の意味を持つのは、主として、自己の所有する国旗を他人の業務を妨害等することなく損壊するという、自己所有物を用いた比較的穏当な表現を処罰するときのみということになります。そうすると、立法事実としてその必要性、相当性の説明は相当程度求められるはずでありまして、現在の説明では、依然、立法事実の説明が不十分であると考えます。
次に、保護法益についてです。
法案骨子では、保護法益を、国旗を大切に思う国民感情としています。確かに、感情を法益とする規定は現行刑法にも存在します。しかしながら、感情法益の曖昧さや、今回法案が規制する対象が民主社会において重要な表現の自由であるということに鑑みると、単に国民感情というだけでは保護法益として不十分であると考えられます。刑法学では、社会倫理を守るためだけに刑罰を使ってはならないという意味で保護法益が重視されているのですけれども、今回の法案が社会倫理を超える法益を示せているかについては、なお疑問が残るところであります。
次に、客体の問題です。
国旗・国歌法は、国旗を日章旗と定め、その制式を定めています。しかし、法案第一条に規定されている客体の規定は、制式から外れるものを含む趣旨であると解釈されます。そうすると、国旗損壊ではなく、国旗のようなもの損壊を処罰することになり、客体が不明確となり、罪刑法定主義上の問題が生じるように思われます。
行為態様の規定についても同様の問題があります。
法案は、人に著しく不快又は嫌悪の情を催させるような方法により、公然と国旗を損壊等した者を処罰対象としています。公然ととは、刑法においては、不特定又は多数人が認識し得る状況を意味するとされています。そのため、配信やＳＮＳ投稿にも公然性が認められ、政治的抗議や芸術的表現との境界が曖昧になります。立法の議論や骨子において対象ではないと説明されていても、制定された条文がこれらを含み得るように解されるのであれば、これらを処罰対象に含む可能性があります。
また、人に著しく不快又は嫌悪の情を催させるという表現も曖昧です。何がこれに当てはまるかは、受け手の価値観によって決まります。特に、国旗に関わる表現は政治的な意味を帯びやすいものです。そのような領域で、不快感や嫌悪感を処罰範囲を画する概念として使用すると、特定の思想傾向の表現のみを処罰することにつながりかねず、問題があると思われます。
次に、制定後に予想される適用面について申し上げます。
ここでは、既存の外国国章損壊等罪との比較が参考になります。刑法九十二条は、外国に対して侮辱を加える目的で、その国の国旗その他国章を損壊等した場合を処罰しています。
しかし、私が確認できた公刊裁判例、公刊されている裁判例の限りでは、有罪確定例は、明治四十年の制定以来、約百二十年間で一件にとどまります。その一件の事例においても、外国国章損壊について無罪とした地裁判決と有罪とした高裁判決とで刑の重さは変わっておりません。このことは、外国国章損壊等罪が実際上意味を持ってこなかったことを意味しています。
公刊された判例集で確認できる九十二条の有罪例は、先ほどの国章に関する一例のみであり、外国国旗を損壊して有罪判決が確定した事案は見当たりませんでした。恐らく存在しないか、存在しても判例集に登載されないような極めて例外的なものであると思われます。したがって、本法案の立法のきっかけとなった、外国国旗損壊は処罰されるのに、日本国旗については処罰されないという前提は、現実とは相当程度異なるものであると言えます。
このような実情からすると、日本国旗損壊罪は、外国国旗損壊とのバランスにおいては、実際には適用できないか、あるいは、日本国旗損壊を処罰するようになれば、これまで処罰してこなかった外国国旗損壊の処罰がバランス論として生じてくるかもしれません。
刑の重さについても問題があります。
学説上、他人所有の外国国章を損壊した場合は、器物損壊ではなく、より軽い外国国章損壊等罪が成立するとする有力な説があります。この解釈を本法案に当てはめると、日本国旗損壊罪が成立すると、他人所有の国旗を損壊した場合には、現行の器物損壊罪よりも刑が軽くなるということが起きます。
私自身はこの見解を取りませんが、その場合でも、他人所有の国旗損壊について器物損壊罪を超えて刑が重くなることはありません。
そうすると、他人所有の国旗については、いずれの見解を取っても、本法案の制定が実質的な意味を持たないか、あるいは、刑が軽くなるという逆効果を生じ得ます。結局のところ、本法案が独自の意味を持つのは、先述のように、主として自己所有の国旗を損壊する場面に限られますが、そうすると、表現の自由との緊張関係が高まり、検察官が公訴を提起するに当たっても相当に慎重な判断を要することになると思われます。
では、現実の適用が困難であれば、成立させておいて使用しなければ問題はないのかといえば、そうではありません。まず、表現の萎縮が考えられます。
刑罰法規は、起訴に至らない段階でも影響を及ぼします。例えば、国旗を用いたパフォーマンスについて相談を受けた法律家は、摘発される可能性はほとんどないと思いながらも、やめておいた方が安全であるとアドバイスをすることになると考えられます。刑事罰のリスクが僅かでもあれば、そのリスクを取るように勧めることは困難であるからです。国会で、芸術表現は対象外であると説明があっても、一般国民にとっては、通報されて警察が事情を聞きに来る可能性があるだけでも負担ですから、国旗を用いた表現は何であろうと控えようとすると考えられます。
また、立件できない事案でも、本法案が成立すると通報がなされ、現場の警察実務等に負担が生じる可能性が考えられます。例えば、デモの現場等で通報が相次ぎ、警察官になぜ逮捕しないのかと迫る者が現れれば、現場の負担は増してしまいます。
適用面から考えると、本法案によって期待される実益は極めて限定的なものである一方、表現の萎縮や警察実務への負担等、無視し得ない副作用が発生するものと考えます。
最後に、まとめます。
国旗に対する敬意は、社会において重要な価値であり得ます。国旗を損壊する行為に嫌悪感を覚える人がいることも理解できます。私もその一人であります。しかし、刑罰法規を新設するためには、単にその価値が重要である、嫌悪感を覚えるというだけでは足りません。刑罰による保護が必要か、既存の法制度で対応できないか、処罰範囲は明確か、表現に過度の萎縮を生じないか、現実の不都合を生じないか等、慎重に検討する必要があります。
本法案については、なお重大な課題が残されています。したがいまして、その審議については、廃案にすることも含む、より慎重な議論が求められるものと考えられます。
私からの意見は以上です。
ありがとうございました。（拍手）
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山下貴司(自民)
これより会議を開きます。
松野博一君外十六名提出、国旗の損壊等の処罰に関する法律案を議題といたします。
本日は、本案審査のため、参考人として、日本大学名誉教授百地章君、桃山学院大学副学長・法学部教授江藤隆之君、中央大学法科大学院教授・弁護士野村修也君、武蔵野美術大学造形学部教授・学長補佐志田陽子君、以上四名の方々から御意見を承ることにいたしております。
この際、参考人各位に一言御挨拶を申し上げます。
本日は、御多用中のところ本委員会に御出席を賜りまして、誠にありがとうございます。本案について、それぞれのお立場から忌憚のない御意見をお述べいただき、…
この発言のページ
2百百地章日本大学名誉教授
皆さん、おはようございます。ただいま御紹介いただきました日本大学の百地でございます。
専門は憲法学ですが、国旗損壊罪法案につきまして、賛成の立場から、所見の一端を述べさせていただきます。
時間が十分と限られておりますので、少々早口で失礼いたします。
一、国旗損壊罪の必要性について。
刑法二百六十一条には器物損壊罪があり、これによって国旗損壊行為を罰することは可能です。しかし、同罪では、他人の所有する国旗を損壊した場合は罰することはできますが、自己の所有する国旗を損壊した場合は罰することができません。
また、我が国には、外国国章損壊罪はありますが…
この発言のページ
3山下貴司(自民)
ありがとうございました。
次に、江藤参考人にお願いいたします。
この発言のページ
- （上の発言）
4江江藤隆之桃山学院大学副学長・法学部教授
ただいま御紹介にあずかりました江藤でございます。
本日は、意見を述べる機会をいただき、誠にありがとうございます。
刑法研究者の立場から、理論面と、制定後に予想される適用面について意見を申し上げます。
まず、理論面です。
刑罰法規を新設する場合には、単にその行為は望ましくないというだけでは足りません。刑罰は、国家が個人に科す最も強力な制裁であり、用いるには、必要性、相当性、処罰範囲の明確性が求められます。ここで問題となるのが、立法事実です。
立法事実とは、法律の必要性を基礎づける事実であり、目的だけでなく、手段の合理性も含みます。つまり、刑罰の新設によらなければ解決できないという事実が必要となります。
例えば、他人の所有する国旗を損壊した場合には、現行法においては器物損壊罪となり得ます。また、建物に侵入して国旗を損壊したような場合には、建造物侵入罪で対応します。さらに、業務妨害や侮辱などを伴う場合には、それぞれ既存の刑罰法規によって対応可能です。
そうすると、本法案が独自の意味を持つのは、主として、自己の所有する国旗を他人の業務を妨害等することなく損壊するという、自己所有物を用いた比較的穏当な表現を処罰するときのみということになります。そうすると、立法事実としてその必要性、相当性の説明は相当程度求められるはずでありまして、現在の説明では、依然、立法事実の説明が不十分であると考えます。
次に、保護法益についてです。
法案骨子では、保護法益を、国旗を大切に思う国民感情としています。確かに、感情を法益とする規定は現行刑法にも存在します。しかしながら、感情法益の曖昧さや、今回法案が規制する対象が民主社会において重要な表現の自由であるということに鑑みると、単に国民感情というだけでは保護法益として不十分であると考えられます。刑法学では、社会倫理を守るためだけに刑罰を使ってはならないという意味で保護法益が重視されているのですけれども、今回の法案が社会倫理を超える法益を示せているかについては、なお疑問が残るところであります。
次に、客体の問題です。
国旗・国歌法は、国旗を日章旗と定め、その制式を定めています。しかし、法案第一条に規定されている客体の規定は、制式から外れるものを含む趣旨であると解釈されます。そうすると、国旗損壊ではなく、国旗のようなもの損壊を処罰することになり、客体が不明確となり、罪刑法定主義上の問題が生じるように思われます。
行為態様の規定についても同様の問題があります。
法案は、人に著しく不快又は嫌悪の情を催させるような方法により、公然と国旗を損壊等した者を処罰対象としています。公然ととは、刑法においては、不特定又は多数人が認識し得る状況を意味するとされています。そのため、配信やＳＮＳ投稿にも公然性が認められ、政治的抗議や芸術的表現との境界が曖昧になります。立法の議論や骨子において対象ではないと説明されていても、制定された条文がこれらを含み得るように解されるのであれば、これらを処罰対象に含む可能性があります。
また、人に著しく不快又は嫌悪の情を催させるという表現も曖昧です。何がこれに当てはまるかは、受け手の価値観によって決まります。特に、国旗に関わる表現は政治的な意味を帯びやすいものです。そのような領域で、不快感や嫌悪感を処罰範囲を画する概念として使用すると、特定の思想傾向の表現のみを処罰することにつながりかねず、問題があると思われます。
次に、制定後に予想される適用面について申し上げます。
ここでは、既存の外国国章損壊等罪との比較が参考になります。刑法九十二条は、外国に対して侮辱を加える目的で、その国の国旗その他国章を損壊等した場合を処罰しています。
しかし、私が確認できた公刊裁判例、公刊されている裁判例の限りでは、有罪確定例は、明治四十年の制定以来、約百二十年間で一件にとどまります。その一件の事例においても、外国国章損壊について無罪とした地裁判決と有罪とした高裁判決とで刑の重さは変わっておりません。このことは、外国国章損壊等罪が実際上意味を持ってこなかったことを意味しています。
公刊された判例集で確認できる九十二条の有罪例は、先ほどの国章に関する一例のみであり、外国国旗を損壊して有罪判決が確定した事案は見当たりませんでした。恐らく存在しないか、存在しても判例集に登載されないような極めて例外的なものであると思われます。したがって、本法案の立法のきっかけとなった、外国国旗損壊は処罰されるのに、日本国旗については処罰されないという前提は、現実とは相当程度異なるものであると言えます。
このような実情からすると、日本国旗損壊罪は、外国国旗損壊とのバランスにおいては、実際には適用できないか、あるいは、日本国旗損壊を処罰するようになれば、これまで処罰してこなかった外国国旗損壊の処罰がバランス論として生じてくるかもしれません。
刑の重さについても問題があります。
学説上、他人所有の外国国章を損壊した場合は、器物損壊ではなく、より軽い外国国章損壊等罪が成立するとする有力な説があります。この解釈を本法案に当てはめると、日本国旗損壊罪が成立すると、他人所有の国旗を損壊した場合には、現行の器物損壊罪よりも刑が軽くなるということが起きます。
私自身はこの見解を取りませんが、その場合でも、他人所有の国旗損壊について器物損壊罪を超えて刑が重くなることはありません。
そうすると、他人所有の国旗については、いずれの見解を取っても、本法案の制定が実質的な意味を持たないか、あるいは、刑が軽くなるという逆効果を生じ得ます。結局のところ、本法案が独自の意味を持つのは、先述のように、主として自己所有の国旗を損壊する場面に限られますが、そうすると、表現の自由との緊張関係が高まり、検察官が公訴を提起するに当たっても相当に慎重な判断を要することになると思われます。
では、現実の適用が困難であれば、成立させておいて使用しなければ問題はないのかといえば、そうではありません。まず、表現の萎縮が考えられます。
刑罰法規は、起訴に至らない段階でも影響を及ぼします。例えば、国旗を用いたパフォーマンスについて相談を受けた法律家は、摘発される可能性はほとんどないと思いながらも、やめておいた方が安全であるとアドバイスをすることになると考えられます。刑事罰のリスクが僅かでもあれば、そのリスクを取るように勧めることは困難であるからです。国会で、芸術表現は対象外であると説明があっても、一般国民にとっては、通報されて警察が事情を聞きに来る可能性があるだけでも負担ですから、国旗を用いた表現は何であろうと控えようとすると考えられます。
また、立件できない事案でも、本法案が成立すると通報がなされ、現場の警察実務等に負担が生じる可能性が考えられます。例えば、デモの現場等で通報が相次ぎ、警察官になぜ逮捕しないのかと迫る者が現れれば、現場の負担は増してしまいます。
適用面から考えると、本法案によって期待される実益は極めて限定的なものである一方、表現の萎縮や警察実務への負担等、無視し得ない副作用が発生するものと考えます。
最後に、まとめます。
国旗に対する敬意は、社会において重要な価値であり得ます。国旗を損壊する行為に嫌悪感を覚える人がいることも理解できます。私もその一人であります。しかし、刑罰法規を新設するためには、単にその価値が重要である、嫌悪感を覚えるというだけでは足りません。刑罰による保護が必要か、既存の法制度で対応できないか、処罰範囲は明確か、表現に過度の萎縮を生じないか、現実の不都合を生じないか等、慎重に検討する必要があります。
本法案については、なお重大な課題が残されています。したがいまして、その審議については、廃案にすることも含む、より慎重な議論が求められるものと考えられます。
私からの意見は以上です。
ありがとうございました。（拍手）
5山下貴司(自民)
ありがとうございました。
次に、野村参考人にお願いいたします。
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6野野村修也中央大学法科大学院教授・弁護士
皆さん、おはようございます。
中央大学法科大学院教授で弁護士の野村修也と申します。大学教員として法律学を教えまして今年で三十七年目、弁護士として実務に携わって今年で二十二年目となります。
本日は、国旗の損壊等の処罰に関する法律案に賛成の立場から意見を述べさせていただきたいというふうに思います。
なお、本日の私の意見は、二〇一八年から七年間にわたりまして、外国人技能実習機構の評議員として、外国人との共生社会の実現を目指してきた経験を踏まえたものでございます。
いわゆる国旗損壊罪につきましては、保護法益が不明確だ、あるいは、内心の自由や表現の自由に対…
この発言のページ
7山下貴司(自民)
ありがとうございました。
次に、志田参考人にお願いいたします。
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