これは表現の自由という、憲法の中でも、二重の基準論からすれば極めて重要な精神的自由を毀損する可能性のある規制立法だから言っているんですよ。かつ、この法律というのは、判例がそんなに積み上がるとは思えません。外国国章については一件だけでしょう。わいせつ物なんかだったらいろいろ判例があるわけです。
最後に聞きますけれども、わいせつ物と芸術作品との関係については、これはもう判例がいろいろあって、おととい、長谷川提出者も高木提出者も、政治的意見を表明するためであったのか、単なる嫌がらせであったのかは、違法性阻却事由の有無の判断に関わることもあり得る、違法性阻却される可能性があるという答弁をなされていますが、実は、わいせつ物陳列罪と芸術表現との関係は、「チャタレイ夫人の恋人」最高裁判決、「四畳半襖の下張」最高裁判決によって、芸術性、文学性が高くてもわいせつ性を否定する事情にはならない。つまり、わいせつ性だけで構成要件に該当して、芸術性で違法性は阻却されないというのが最高裁の判例なんです。何で、国旗損壊罪については芸術性が認定できれば違法性は阻却される可能性があると言えるんですか。
これはもし、国会答弁で、される可能性があると言ったって、訴追されたら裁判所は最高裁判例に従って判断するんじゃないんですか、違法性阻却されない可能性もあるんじゃないんですか。この過去の判決との関係を答弁してください。
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山下貴司(自民)
後刻、理事会で協議いたします。
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後藤祐一(中道)
これだけですら足りない可能性があります。幾らでも出てくるんですよ。実際、侮辱罪を強化したときには、こういったところでこういった議論があって、より精緻なものを、法案が通った後、精緻な文書を作って通知したりしているんです。
特に、刑事法は政令で定めるとかできないから、このガイドラインが警察が逮捕するかどうかの基準になってくるわけですよ。是非、そのガイドラインが、これから提出される資料が不十分なこともあり得ますから、その場合には、この法案が仮に成立したとして、その後、より精緻なものを作っていただく必要があるかもしれないんです。
とすると、二十日後施行は無理…
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松野博一(自民)
基本的には、当然のことながら、委員長の御指示に従って、提出者として真摯に対応してまいりたいというふうに考えておりますが、もう先生も御案内のとおり、構成要件に関してどこまで詳細に書くことができるかというのに限界があることは、この法案だけではなくて、一般の法令においても同様であることは御理解をいただければと思います。
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- （上の発言）
86後藤祐一(中道)
これは表現の自由という、憲法の中でも、二重の基準論からすれば極めて重要な精神的自由を毀損する可能性のある規制立法だから言っているんですよ。かつ、この法律というのは、判例がそんなに積み上がるとは思えません。外国国章については一件だけでしょう。わいせつ物なんかだったらいろいろ判例があるわけです。
最後に聞きますけれども、わいせつ物と芸術作品との関係については、これはもう判例がいろいろあって、おととい、長谷川提出者も高木提出者も、政治的意見を表明するためであったのか、単なる嫌がらせであったのかは、違法性阻却事由の有無の判断に関わることもあり得る、違法性阻却される可能性があるという答弁をなされていますが、実は、わいせつ物陳列罪と芸術表現との関係は、「チャタレイ夫人の恋人」最高裁判決、「四畳半襖の下張」最高裁判決によって、芸術性、文学性が高くてもわいせつ性を否定する事情にはならない。つまり、わいせつ性だけで構成要件に該当して、芸術性で違法性は阻却されないというのが最高裁の判例なんです。何で、国旗損壊罪については芸術性が認定できれば違法性は阻却される可能性があると言えるんですか。
これはもし、国会答弁で、される可能性があると言ったって、訴追されたら裁判所は最高裁判例に従って判断するんじゃないんですか、違法性阻却されない可能性もあるんじゃないんですか。この過去の判決との関係を答弁してください。
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塩崎彰久(自民)
お答えいたします。
提出者が申し上げてきましたのは、行為が構成要件に該当することを前提に、それでも刑法上の正当行為として社会通念上相当と認められれば違法性が阻却され得るという、違法性阻却の一般的な法理として御説明をさせていただいたものでございます。
今、チャタレイ判例等の引用をいただきましたが、御指摘のこちらの判例は、あくまでわいせつ物頒布等罪、こちらの構成要件であるわいせつの解釈について、芸術性とそしてわいせつ性というものは両立し得るということを判決の中で判示したものでございまして、芸術性で違法性が阻却されないという判断まで示したものではないという…
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88後藤祐一(中道)
でも、実際には、芸術性、文学性が高くてもわいせつ性を否定する事情にはならないとして有罪になっているんです、両方とも。言っていること、違うと思いますよ。
議論、尽きないんじゃないんですか、今日、採決は無理ですよ。さっきの文書を今日のうちに出すなんて無理じゃないですか。ゆっくりやりましょうよ。来週まで議論を続けることを求めて、終わります。
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89山下貴司(自民)
次に、西田薫君。
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