私も、刑法をそれなりに学んできた者としては、今の答弁では、残念ながら、ちょっと納得できないところでございます。
答弁を聞いていて、恐らく違法性の本質については、判例の立場に立っておられるのかなと思います。すなわち、行為無価値論から入っているのかなというふうに考えます。ただ、様々、違法性でこの判断をするというのは非常に私は危険だと思いますよ。なぜならば、間口の部分で、構成要件の部分で国民の自由というものが保障されなければならないのに、その判断が違法性の段階で、しかも、今、何か社会通念とかそういったものもありましたけれども、そういったもので違法性が判断されるというのは私は危険だというふうに思います。仮に違法性が阻却されるような事案、例えば、国旗を損壊しなければもうどうしようもないような差し迫った状況で違法性が阻却されるというふうな話であれば、期待可能性の話になって、私は責任論で論じられるものじゃないかという気もいたします。
そういった意味においては、私は刑法理論として非常に雑だなというふうな感想を述べさせていただいて、次の質問に移らせていただきます。構成要件のレベルでそれは判断すべきじゃないかという質問は飛ばさせていただきます。
したがって、次の九番目の問いに入らせていただきますが、本案件で刑事事件として摘発された場合、その刑事裁判は、私は違憲訴訟になると思います。この法案が成立をして、犯罪で立件されて刑事裁判になったとき、私は弁護士の資格はございませんが、偉そうなことを言うつもりはありませんが、私が仮に弁護士だったら、恐らく違憲訴訟まで持っていきます。
そういった意味からすれば、表現行為を制約するこの法律を適用する側で、本法案の合憲性について、裁判所を説得するに足る議論を物すごく積極的にやらなきゃいけなくなるというふうに思うんですね。
このことわりは、実は立法作業においても私は当てはまると思うんです。
これは、佐藤幸治先生の教科書に記載がございます。憲法の第二版の二百八十三ページ、表現の自由に対する制約の合憲性判断基準というところの総論の部分に、そのように述べられているんですね。表現の自由というのは、精神的自由であって優越的価値が認められているので、それを規制する立法というのは、普通の法律だったら合憲性の推定が、国会の手続を踏んで成立するものですから合憲性の推定が働くんですけれども、表現の自由を制約する法律については、これは違憲性の推定が働くというふうにおっしゃっておられます。
したがって、違憲性の推定があるということを前提に、立法作業をするに当たっては、裁判所がどのような審査をしということは、立法の側でもしっかり事前にそのことを検討しておかなければいけないんだろうと思いますけれども、そのような裁判の場面になったりとか、また違憲審査基準であったりとか、そういった議論というのは議案提出会派の皆様の中で行われていたのかどうかについて、是非御答弁いただければと思います。
33吉吉田雅之法務省大臣官房審議官
先日の当委員会で示された四つの事例、すなわち、一つ目として、昭和六十二年に、競技会場に掲揚されていた日の丸を引き降ろし、ライターで火をつけて掲げた後、その場に投げ捨て、半分ほど焼失させた事例、二つ目として、平成三年に、大学生が大学正門に掲揚されていた日の丸を引きずり降ろした事例、三つ目として、平成八年に、旧日本海軍殉職者記念碑近くのポールに掲揚されていた日の丸を燃やした事例、四つ目として、平成二十年に、神社の境内で参拝客が所持していた日の丸を奪い、足で踏みつけた上、さおを折った事例についてであります。
公刊物によりますと、一つ目の事例については、その判…
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吉田宣弘(中道)
私は、今、法務省は、三権分立という矜持の上から評価は差し控えされたと思います。そこは私も十分理解するところでございますが、私は、明確にこれは政治的表現の行為であったというふうに思います。
ただ、残りの三つについては、事案が明確でないし、裁判になったかどうかも明確でないし、よくぞこの四つの事例を事案として出してきたなというふうに私は率直に驚きました。そのことについては少し苦言を呈させていただきたいのですけれども、次の質問に移らせていただきます。
先日の中道の後藤議員の質問に対して、国旗損壊罪の構成要件に該当する行為で、ここからが答弁ですが、政治活動上の…
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35高高木啓(自民)
お答え申し上げます。
御指摘の答弁は、構成要件該当性の判断の段階においては政治目的か否か等の主観を考慮しないことから、政治活動上の表現として行われる行為についても、著しく不快又は嫌悪の情を催させるような方法であると客観的事情から認められる場合があり得ることを前提に、仮に構成要件に該当した場合であっても、違法性阻却事由の検討段階においては、政治表現目的であること等の事情も含めて総合考慮して、社会通念上相当なものが判断されるという趣旨で述べたものでございます。
違法性阻却については、本法案に限らず、刑法三十五条に基づく正当行為として、ある行為が構成要件に…
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- （上の発言）
36吉田宣弘(中道)
私も、刑法をそれなりに学んできた者としては、今の答弁では、残念ながら、ちょっと納得できないところでございます。
答弁を聞いていて、恐らく違法性の本質については、判例の立場に立っておられるのかなと思います。すなわち、行為無価値論から入っているのかなというふうに考えます。ただ、様々、違法性でこの判断をするというのは非常に私は危険だと思いますよ。なぜならば、間口の部分で、構成要件の部分で国民の自由というものが保障されなければならないのに、その判断が違法性の段階で、しかも、今、何か社会通念とかそういったものもありましたけれども、そういったもので違法性が判断されるというのは私は危険だというふうに思います。仮に違法性が阻却されるような事案、例えば、国旗を損壊しなければもうどうしようもないような差し迫った状況で違法性が阻却されるというふうな話であれば、期待可能性の話になって、私は責任論で論じられるものじゃないかという気もいたします。
そういった意味においては、私は刑法理論として非常に雑だなというふうな感想を述べさせていただいて、次の質問に移らせていただきます。構成要件のレベルでそれは判断すべきじゃないかという質問は飛ばさせていただきます。
したがって、次の九番目の問いに入らせていただきますが、本案件で刑事事件として摘発された場合、その刑事裁判は、私は違憲訴訟になると思います。この法案が成立をして、犯罪で立件されて刑事裁判になったとき、私は弁護士の資格はございませんが、偉そうなことを言うつもりはありませんが、私が仮に弁護士だったら、恐らく違憲訴訟まで持っていきます。
そういった意味からすれば、表現行為を制約するこの法律を適用する側で、本法案の合憲性について、裁判所を説得するに足る議論を物すごく積極的にやらなきゃいけなくなるというふうに思うんですね。
このことわりは、実は立法作業においても私は当てはまると思うんです。
これは、佐藤幸治先生の教科書に記載がございます。憲法の第二版の二百八十三ページ、表現の自由に対する制約の合憲性判断基準というところの総論の部分に、そのように述べられているんですね。表現の自由というのは、精神的自由であって優越的価値が認められているので、それを規制する立法というのは、普通の法律だったら合憲性の推定が、国会の手続を踏んで成立するものですから合憲性の推定が働くんですけれども、表現の自由を制約する法律については、これは違憲性の推定が働くというふうにおっしゃっておられます。
したがって、違憲性の推定があるということを前提に、立法作業をするに当たっては、裁判所がどのような審査をしということは、立法の側でもしっかり事前にそのことを検討しておかなければいけないんだろうと思いますけれども、そのような裁判の場面になったりとか、また違憲審査基準であったりとか、そういった議論というのは議案提出会派の皆様の中で行われていたのかどうかについて、是非御答弁いただければと思います。
37飯飯泉嘉門(国民)
お答えをさせていただきます。
実は、一昨日の階委員さん、あるいは森委員さんの御質問にもお答えをさせていただいたところでありますが、当初の原案の中では、二条の第二項の中で、いわゆるインターネットなどでの配信、こうしたものについて、公然以外の、つまり、例えば一時間後であるとか、あるいは十二時間後、予告配信、こうしたものも共に処罰をするということになっていました。
しかし、国民民主党といたしましては、昨今のＤＸ化、文化、政治活動、これはもとよりのこと、社会経済活動の中で、かなりネットを使って、しかも、リアル配信だけではなくて予告配信、あるいはメタバースを活…
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38吉田宣弘(中道)
国民民主党の皆様の積極的な議論への参画については敬意を表するところでございますけれども、私はまだ足らないというふうに思います。
これまで表現の自由が問題となった裁判例というのは物すごくたくさんありまして、様々な状況に基づく、様々な違憲審査基準も実はあるわけです。そういった一つ一つ、違憲審査基準でこの法案がどうなのかということも検討されないと、私は心配でなりませんよ、正直。
済みません、次の質問に移らせていただきます。時間の関係です。
次に、所有権絶対の原則というものについて聞きますが、所有権絶対の原則は所有権の対象物の処分の仕方にも及ぶのかどうかに…
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39竹竹林俊憲法務省大臣官房審議官
お答え申し上げます。
御指摘の所有権絶対の原則の表れといたしまして、民法第二百六条は、所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有すると規定してございます。
したがいまして、所有者による所有物の処分につきましても、原則として自由にすることができますが、法令に定めがあれば、その制限を受けることとなります。
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